I. Voraussetzungen und Anwendungsbereich des bEM
Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet, Kontakt mit den betroffenen Beschäftigten aufzunehmen und das bEM anzubieten. Diese Pflicht gilt gegenüber allen Beschäftigten – unabhängig davon, ob sie schwerbehindert sind oder nicht.
II. Typischer Ablauf eines bEM-Verfahrens
Der Arbeitgeber lädt den Beschäftigten zunächst schriftlich zum bEM ein. In diesem Schreiben erläutert er, worum es bei dem Verfahren geht, und fragt, ob der Beschäftigte daran teilnehmen möchte.
Nach § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX muss der Arbeitgeber dabei über die Ziele des bEM sowie über Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten informieren. Dabei muss er deutlich machen, dass nur solche Daten erhoben und genutzt werden dürfen, deren Kenntnis erforderlich ist, um einen zielführenden, der Wiederherstellung und dem Erhalt der Arbeitsfähigkeit dienenden Suchprozess durchführen zu können (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 47/16, NZA 2017, 1605). Ebenso muss der Arbeitgeber darauf hinweisen, welche konkreten Krankheitsdaten ihm – als sensible Daten im datenschutzrechtlichen Sinn (Art. 9 Abs. 1 DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG) – zugänglich gemacht werden (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, NZA 2015, 612).
Außerdem muss der Arbeitgeber dem Beschäftigten deutlich machen, dass die Beteiligung am bEM freiwillig ist und jederzeit abgebrochen werden kann. Seine Zustimmung und Beteiligung am Verfahren ist eine notwendige Voraussetzung. Dies soll dem Beschäftigten seine Entscheidung erleichtern, ob er der Durchführung des bEM zustimmt.
Stimmt der Beschäftigte einem bEM zu, erfolgt ein Erstgespräch mit dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, wobei der Beschäftigte die Teilnahme des Betriebsrates auch ablehnen darf. Auf Wunsch des Beschäftigten kann eine weitere Vertrauensperson seiner Wahl (das kann ein Kollege, aber auch der Partner sein) oder der Betriebsarzt teilnehmen. Bei schwerbehinderten Beschäftigten kann auch die Schwerbehindertenvertretung hinzugezogen werden. Im Erstgespräch wird gemeinsam besprochen, welche Maßnahmen geeignet sind, die Arbeitsfähigkeit wiederherzustellen und dauerhaft zu erhalten.
Das bEM endet, wenn die vereinbarten Maßnahmen erfolgreich umgesetzt wurden oder keine weiteren Maßnahmen mehr in Betracht kommen. Es endet außerdem, wenn der Beschäftigte das Verfahren ablehnt oder vorzeitig abbricht.
III. Chancen und Risiken
Es ist immer sinnvoll, das Angebot anzunehmen und Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung hinzuzuziehen. Beschäftigte befürchten häufig, im bEM ihre Diagnose oder andere persönliche Gesundheitsdaten offenlegen zu müssen. Arbeitgeber wiederum brennen häufig darauf, zu erfahren, warum Beschäftigte krank sind. Dies sollte dem Arbeitgeber jedoch nicht mitgeteilt werden. Es besteht keine Pflicht, ihn über diese sehr persönlichen Informationen in Kenntnis zu setzen.
Zweck des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist es, in Erfahrung zu bringen, ob die Arbeit oder die Arbeitsbedingungen (mit-)ursächlich für die Krankheiten sind. Die Beteiligten sollen feststellen, welche Möglichkeiten bestehen, die Krankheitstage künftig zu verringern. Maßnahmen können all die „Vorkehrungen“ sein, zu denen der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung (Stichwort „milderes Mittel“) verpflichtet ist. Das können beispielsweise die Veränderung der Arbeitsaufgabe oder der Arbeitsbedingungen, die Inanspruchnahme gesetzlich vorgesehener Hilfen und Leistungen der Rehabilitationsträger (wie z.B. orthopädische Hilfsmittel) oder die Suche nach einem freien „leidensgerechten“ Arbeitsplatz in allen Betrieben des Unternehmens sein. Könnten also schlechte Arbeitsbedingungen (z.B. Raumluft, Überkopfarbeit, Lärm oder Überstunden) der Grund für die Ausfallzeiten sein, sollte das unbedingt im Rahmen des bEM benannt werden. Dies ist in der Regel auch möglich, ohne die konkreten Diagnosen mitzuteilen. Nach solchen Maßnahmen sind Arbeitgeber verpflichtet, vor einer Kündigung abzuwarten, ob diese Maßnahmen auch Wirkung zeigen.
Steht im Rahmen des bEM am Ende als Ergebnis fest, dass die Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht absehbar ist und der Arbeitgeber keine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit hat, ist er in diesem Fall berechtigt, das Arbeitsverhältnis aus personen- bzw. krankheitsbedingten Gründen rechtswirksam zu beenden. Bei einem ordnungsgemäß durchgeführten bEM, dass alle Beschäftigungsmöglichkeiten sorgsam abgeklärt hat, wird man davon ausgehen müssen, dass auch das Arbeitsgericht zu keiner anderen Bewertung gelangt.
Aber: Führt der Arbeitgeber kein oder kein ordnungsgemäßes bEM durch, kann dies die Unverhältnismäßigkeit der Kündigung zur Folge haben. Der Arbeitgeber ist dann darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Der Arbeitgeber hat also die objektive Nutzlosigkeit des bEM detailliert darzulegen und (gegebenenfalls) zu beweisen (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 14.01.2025 – 15 Sa 22/24, NZA-RR 2025, 548).
Gerade im Kündigungsschutzprozess sollte das vermeintlich ordnungsgemäß durchgeführte bEM deshalb sorgfältig unter die Lupe genommen werden. Bei einem Blick in die bEM-Unterlagen (Einladung, Informationen zum bEM, Datenschutz) fällt nicht selten auf, dass dem betroffenen Beschäftigten relevante Informationen nicht mitgeteilt worden sind, die für eine ordnungsgemäße Durchführung des bEM aber zwingend erforderlich gewesen wären.
IV. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats
Der Betriebsrat sollte jenseits der freiwilligen Mitbestimmung prüfen, welche Mitbestimmungsrechte im Zusammenhang bei der Ausgestaltung des bEM bestehen. Je nach Regelungsgegenstand können sich diese aus unterschiedlichen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes ergeben: bei allgemeinen Verfahrensfragen aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und bei der Ausgestaltung des Gesundheitsschutzes aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.
Darüber hinaus hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Initiativrecht bei der Ausgestaltung des Klärungsprozesses des bEM nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Kommt mit dem Arbeitgeber keine Einigung zustande, kann der Betriebsrat dieses Recht mithilfe einer Einigungsstelle durchsetzen.
Außerdem hat der Betriebsrat nach § 167 Abs. 2 Satz 7 SGB IX darüber zu wachen, dass der Arbeitgeber seine gesetzlichen Pflichten im Zusammenhang mit dem bEM erfüllt. Um diese Aufgabe wahrnehmen zu können, kann der Betriebsrat verlangen, dass ihm der Arbeitgeber (auch ohne Einverständnis der betroffenen Beschäftigten) die Namen derjenigen mitteilt, die für ein bEM in Frage kommen (BAG v. 07.02.2012 – 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744).
Damit der Betriebsrat diese Aufgaben sachgerecht wahrnehmen kann, muss der Arbeitgeber nach § 37 Abs. 6 BetrVG grundsätzlich die Kosten für Schulungen übernehmen, in denen Betriebsratsmitglieder die erforderlichen Grundkenntnisse zum beM erwerben.
Mathilde Bormann, Rechtsanwältin
dka Rechtsanwälte Fachanwälte
